Artículo muy interesante publicado en el espacio Tribuna de El Confidencial hace dos días a propósito de los contratos de la privatización sanitaria que se suscribirán entre la Comunidad de Madrid y los concesionarios de las adjudicaciones de los seis hospitales

Un elefante en el quirófano

Por Juan de la Cruz Ferrer (*)

El contrato de concesión de los servicios de seis hospitales de la Comunidad de Madrid contiene una sorprendente variedad de infracciones constitucionales y legales: todo un repertorio para impartir clases prácticas de Derecho Constitucional y Administrativo. Como las autoridades autonómicas y nacionales parece que no quieren ver tales desafueros, no me resisto a emplear el símil “Un elefante en la habitación” que proponía José Antonio Zarzalejos hace unos días en este medio y a denominar a este contrato como un elefante en el quirófano.

 

De entrada, no se entiende que el contrato se califique como concesión de servicios. La Comunidad pretende pagar a las compañías concesionarias por unos servicios que va a seguir prestando ella misma; suena raro ¿no? Si cualquier cliente le comentara a un abogado que quiere pagarle a alguien por unos servicios que va seguir prestando él mismo, el epíteto que se le pasaría por la cabeza al abogado es fácilmente imaginable. Pues esto es lo primero que establece el contrato: la Administración va a pagarles a los concesionarios de los hospitales por los servicios que van a seguir prestando los hospitales gestionados por la propia Administración…

 

Así puede comprobarse en el cuadro que difundió la Consejería de Sanidad junto con los borradores de los pliegos del contrato el pasado mes de abril. Las cifras del contrato definitivo han variado un poco, pero los conceptos son los mismos. En la tercera columna, “facturación intercentros”, se recoge el coste estimado anual de los servicios que prestarán los hospitales gestionados directamente por la Comunidad: unos 280 millones de euros. Como en la última columna el coste individual de estos servicios se reduce un 20%, nos encontramos con que, de entrada, la Comunidad va a pagarles a los concesionarios unos 225 millones de euros por unos servicios que van a seguir prestando los grandes Hospitales Públicos de la Comunidad de Madrid.

 

Si este dato ha conseguido suscitar la curiosidad, podemos pasar a explicar el cuadro de los costes que desentraña el diseño del contrato: lo primero que hace es asignar a cada hospital una “población protegida” (sic), que es la que figura en la primera columna y viene definida por los titulares de las tarjetas sanitarias domiciliados en los municipios que se asignan a cada hospital; y después se calculan todos los costes de los servicios que requerirá la atención sanitaria especializada a la población protegida: los que prestará a esa población su propio hospital, los que le prestarán los hospitales de fuera de “su territorio”, y el coste de los servicios centralizados. Luego se suman y el total se divide entre los individuos protegidos dando el “coste asistencial per cápita”. Como la Comunidad de Madrid argumenta que la gestión privada va a ser más eficiente, este coste se reduce un 20% y proporciona la “prima” máxima por persona que pagará la Comunidad a los concesionarios.

 

Antes decía que este tipo de contrato no parece que pueda ser calificado como de servicio porque su obligación principal no es la prestación de servicio alguno. De hecho, el contrato encomienda a los concesionarios de los servicios de los hospitales que presten “toda” la asistencia sanitaria especializada que requiera su población protegida; pero como estos hospitales no disponen de todos los servicios y prestaciones para satisfacer las necesidades sanitarias de su “población protegida” es evidente que se les está encomendando que hagan algo imposible. Además, como los miembros de la población protegida tienen libertad para elegir el hospital que les atienda, podría darse el caso hipotético de que el concesionario de un hospital no prestara servicio alguno porque nadie lo eligiera, y esto no haría que el concesionario incumpliera el contrato…

 

La clave para resolver este enigma jurídico (un contrato de servicios en el que la prestación de los servicios no constituye la obligación principal), se encuentra en la cláusula que impone al concesionario “la obligación de asumir todas las prestaciones objeto del contrato respecto de su coste económico”. O sea, que la prestación principal del contrato no es que el concesionario preste unos determinados servicios, sino que los pague, “asegurando” así a la Administración que el coste económico de esos servicios no superará la “prima” que le paga por cada miembro de la “población protegida”. Supongo que cualquier jurista que leyera un contrato de este tipo lo calificaría como “contrato de seguro de salud” y no como “contrato de prestación de servicios de asistencia sanitaria”.

 

La principal cuestión jurídica es que la Constitución define como competencia exclusiva del Estado tanto la regulación básica de la Seguridad Social y su régimen económico, como la regulación básica de la Sanidad. Por eso, el Estatuto de Autonomía de Madrid solamente encomienda a la Comunidad “la gestión” de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social.

 

Evidentemente, el contrato de concesión de los servicios de los seis hospitales desborda amplísimamente las competencias de gestión propias de la Comunidad de Madrid, invadiendo las competencias exclusivas del Estado: al establecer un contrato de seguro de salud para la prestación de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social está diseñando un régimen especial de protección social, al margen y en contra de la Ley General de la Seguridad Social. Lo primero que se está privatizando es el propio seguro de la asistencia sanitaria de la Seguridad Social. Además, la Comunidad de Madrid está regulando directamente mediante el contrato una nueva forma de gestión de la asistencia sanitaria pública, al margen y en contra de la Ley General de Sanidad, de la famosa Ley 15/1997, y de la Ley de Contratos del Sector Público. Todo ello rompe la unidad del régimen jurídico, económico y operativo de la Seguridad Social y del Sistema Nacional de Salud.

 

Días antes de que venciera el plazo para la presentación de ofertas por los licitadores, la viceconsejera de Sanidad puso la guinda a la tarta de desafueros: mediante una pretendida “corrección de errores materiales” introdujo la palabra “anual” en el precio del contrato respecto del cual los adjudicatarios deben prestar una garantía del 5% sobre su importe. Como el contrato tiene un plazo de diez años, el importe de las garantías se reducía de manera claramente ilegal en un 90% (en números redondos de unos 250 millones de euros a unos 25…); lo cual priva a la Administración de garantías, no sólo para ejecutar las penalizaciones por incumplimientos contractuales, sino para recuperar las propias cantidades que, como explicábamos al principio, adelantaría a los concesionarios.

 

El Gobierno de España, que vio el problema del euro por receta, no parece querer ver que hay un elefante en el quirófano.

 

(*).- Juan de la Cruz Ferrer es profesor Jean Monnet de Derecho Europeo y de Derecho Administrativo UCM, Director del Centro Europeo de Regulación Económica y Competencia, y Socio de LÓPEZ RODÓ & CRUZ FERRER ABOGADOS.