El control judicial a las normas aprobadas por los parlamentos
Democracia, jueces y Estado de derecho
ALEJANDRO HUERGO LORA CATEDRÁTICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO
No es habitual que un Tribunal Constitucional rectifique abiertamente su jurisprudencia y cambie de criterio de forma expresa sobre alguna cuestión. Casi siempre se justifica el nuevo criterio como una evolución del anterior o se argumenta que el caso a resolver es, en realidad, distinto de los decididos previamente. Por ello hay que prestar atención cuando el ya cesante y casi relevado Tribunal Constitucional de la presidencia de Casas Baamonde (en Estados Unidos es común designar a las sucesivas formaciones del Tribunal Supremo por el nombre de su respectivo presidente), tan maltratado y mal tratado por casi todos, unos por menospreciarlo públicamente y otros por impedir su renovación o forzarla en condiciones escasamente dignas, finaliza su mandato con una rectificación expresa en su sentencia 78/2010.
En esta decisión, el tribunal reconoce, cambiando la doctrina seguida en otras anteriores, que todos los jueces y tribunales (es decir, no sólo el propio TC) pueden inaplicar (dejar a un lado, sin aplicarlas) aquellas leyes estatales o autonómicas que consideren sin ninguna duda incompatibles con el derecho comunitario, incluso sin necesidad de consultar expresamente al Tribunal de Justicia de la Unión Europea y sin esperar a que éste se pronuncie. El nuevo criterio del TC es, sin duda, el correcto y el que exigen el derecho comunitario y la jurisprudencia del Tribunal de Luxemburgo. Para éste, las normas comunitarias prevalecen, sin más, sobre las nacionales, y esa primacía debe ser reconocida y aplicada por todos los órganos judiciales (convertidos así en jueces comunitarios) y no sólo por los tribunales constitucionales de cada Estado miembro. Los tribunales de los estados miembros tienen el derecho y el deber de dejar a un lado las normas nacionales contrarias al derecho comunitario, sin que para ello necesiten el aval del Tribunal de Justicia, cuya intervención sirve más bien para evitar el peligro contrario, es decir, garantizar que los tribunales nacionales no otorgan una indebida primacía a sus propias normas sobre las comunitarias.
No se trata de una cuestión puramente teórica: dentro de poco veremos desfilar ante los tribunales españoles de lo contencioso-administrativo no pocas leyes autonómicas -y alguna estatal- cuya compatibilidad con el derecho comunitario (y, en particular, con la directiva de servicios) tendrá que ser fiscalizada por esos tribunales, normalmente con la ayuda del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, pero no necesariamente en todos los casos.
Aunque ello parezca una obviedad y una exigencia casi mecánica del funcionamiento del sistema, en realidad supone el abandono de dogmas muy arraigados (como el que proclama el sometimiento del juez a la ley, que sería intocable para él), a la vez que una cierta aproximación al modelo norteamericano y, como en otros casos, la penetración por la vía europea de un postulado que los constituyentes de 1978 no quisieron aceptar.
En Europa, la idea rousseauniana de que la ley, como producto de los representantes del pueblo, es casi soberana y desde luego intocable para esos «funcionarios» que serían los jueces mantuvo su vigencia hasta que la trágica experiencia del nazismo puso de manifiesto el grado de injusticia y de barbarie que pueden incorporar las leyes. A partir de entonces se impone, sobre todo en los países que salen de regímenes totalitarios (Alemania e Italia, primero; Portugal, España y Grecia, después, y, por último, los países del este de Europa), la idea de que la ley está sometida a la Constitución (que contiene los principios y los derechos mínimos, fuera de los cuales toda ley es arbitraria), y que los jueces deben verificar la conformidad de toda ley con la Constitución. Esta idea, que en Estados Unidos funciona con normalidad desde 1803, en Europa sólo se impone a partir de 1945 (con la única excepción de Austria, donde comenzó a aplicarse en 1920), y, aun así, con una significativa matización. Y es que mientras que en Estados Unidos cualquier juez puede inaplicar una ley si la considera contraria a la Constitución (aunque su decisión puede ser corregida por tribunales superiores hasta que el Tribunal Supremo establece la doctrina vinculante para todos), en Europa no se quiso nunca dejar ese poder en manos de los jueces, sino que se reservó y se reserva hasta el día de hoy a los tribunales constitucionales, que son órganos mucho más sometidos que los demás a la capacidad de influencia de quienes hacen las leyes, es decir, los parlamentos, que son quienes designan a la mayoría de sus miembros.
Aunque en Europa tenemos plenamente asumida la figura del Tribunal Constitucional, en su origen se encuentra ese miedo o prevención ante los tribunales ordinarios, que el ejemplo norteamericano demuestra que no es en modo alguno imprescindible. De hecho, la existencia del Tribunal Constitucional causa no pocas disfunciones, puesto que, como observan numerosos norteamericanos cuando estudian nuestros sistemas jurídicos, en España (o en Alemania, Italia, etcétera) existen dos tribunales supremos, lo que es natural que lleve a frecuentes enfrentamientos nada edificantes y que entre nosotros se agudizan con el cainismo que nos caracteriza. Sirvan como ejemplo la actual pugna sobre la prescripción de los delitos y las menos recientes sobre la indemnización por las vulneraciones al derecho al honor o sobre la responsabilidad civil de los propios magistrados del TC, a los que la Sala 1.ª del Tribunal Supremo condenó hace unos años con indisimulada satisfacción.
Sólo a la vista de esta diferencia «cultural» entre Europa (cuya mentalidad tradicional se exacerba en el caso español) y Estados Unidos se entienden muchos fenómenos recientes. Así, en el larguísimo período de tramitación de los recursos de inconstitucionalidad contra el Estatuto de Autonomía de Cataluña de 2006, y en los comentarios posteriores a las sentencias del TC que los estimaron parcialmente, se sucedieron decenas de «tomas de posición» cuyos autores se rasgaban las vestiduras ante la posibilidad de que un tribunal «no democrático» osara corregir una ley que había sido aprobada «por dos parlamentos», que representaba «un pacto político» o que había sido, incluso, ratificada en referéndum. Hubo quien pasó del lamento e intentó encontrar argumentos jurídicos para demostrar que el TC sencillamente no podía enjuiciar una norma de este tipo.
Sin embargo, mientras entre nosotros se sucedían los razonados ayes ante el ultraje perpetrado por el TC, en California un tribunal declaraba inconstitucional la ley, aprobada en referéndum, que prohibía las bodas entre personas del mismo sexo. A unos les gustó y a otros, no, pero lo que a nadie se le ocurrió en Estados Unidos fue criticar que una ley ratificada por el pueblo pudiera ser expulsada del ordenamiento jurídico por un tribunal «no democrático». Del mismo modo (y poniendo ahora un ejemplo de signo político contrario), se especula desde hace meses con la posibilidad de que uno o varios tribunales norteamericanos (no precisamente el Supremo, cuya intervención se demorará) suspendan aspectos importantes de la ley de reforma sanitaria impulsada por el presidente Obama, habiendo comenzado ya un juego de recursos e impugnaciones que parece probable que termine con esa suspensión. De nuevo se asume esa posibilidad como una regla más del sistema, en abierto contraste con lo que sucede entre nosotros.
Conviene destacar que ese poder de los jueces se acepta, aunque se sabe que los tribunales son humanos y falibles, y aunque, de hecho, el grado de ideologización de la justicia norteamericana va en aumento y no tiene mucho que envidiar al de la española, si bien se produce por vías diferentes. Esa politización de los tribunales no se debe en Estados Unidos (sí en España) a la existencia de asociaciones que, actuando como trasunto de los partidos políticos, tengan una influencia decisiva en el nombramiento de los integrantes de los tribunales más importantes, sino a la potestad directa de nombramiento que ostentan el presidente y los gobernadores de los estados, así como a la posibilidad que tienen algunas empresas y organizaciones de presionar a los jueces mediante la financiación de sus campañas electorales en aquellos estados en que los jueces, o algunos de ellos, son de elección popular. Recientemente, el Tribunal Supremo ha declarado algo obvio: que los jueces deben abstenerse cuando estén en juego asuntos que afecten a empresas que han financiado su campaña electoral, poniendo sobre la mesa algo que hasta hace poco se ocultaba púdicamente. También hay que recordar que en estos momentos existe un número significativo de vacantes en los tribunales federales que aún no han sido cubiertas porque el Senado demora la confirmación de los nombramientos propuestos por el presidente Obama.
La dificultad que entre nosotros se percibe para reconocer a los jueces ese importante papel en defensa de la libertad también frente a las leyes (a la que se añade, por otro lado, la escasa disposición de no pocos tribunales a tomar este tipo de decisiones incómodas) tiene que ver, probablemente, con un defecto de percepción que sólo el tiempo irá corrigiendo: la idea de que, conseguida la elección democrática de los gobernantes, la corrección jurídica de lo que hagan pasa a ocupar un segundo plano. Se trata de una idea errónea, porque tan importante como la elección democrática de los autores de las leyes es la garantía de que éstas respeten los principios mínimos y los derechos fundamentales recogidos en la Constitución (y ahora, también, en el derecho comunitario). La insistencia, habitual en España, en la importancia de la participación electoral y la correlativa crítica a aquellas sociedades (como, por ejemplo, la norteamericana) de baja participación ocultan a veces un hecho innegable, y es que en muchos casos quien se abstiene en esos países no lo hace porque le dé igual lo que suceda, sino porque sabe que lo más importante para él (el respeto de su libertad y propiedad, para empezar) no depende de cuál sea el partido mayoritario, sino que está garantizado por la Constitución. Ésa es una diferencia no pequeña y que desde luego no cabe ignorar, entre los sistemas políticos sólidos y los subdesarrollados, donde, como en Venezuela, el caudillismo democrático puede poner en cuestión, si obtiene la mayoría suficiente, todos los mecanismos de garantía constitucional y el Estado de derecho está en cuestión en cada proceso electoral.
