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El Tribunal Superior anula el concurso que autorizó 24 farmacias en Asturias
La sentencia, que carece de precedentes, no implicará el cierre de las boticas afectadas hasta que se pronuncie el Tribunal Supremo
Oviedo, Pablo ÁLVAREZ, en La Nueva España
La mayor autorización de farmacias llevada a cabo nunca en el Principado ha sido anulada por los jueces. En una sentencia que carece de precedentes en la región, el Tribunal Superior de Justicia de Asturias ha dejado sin efecto un concurso convocado en el año 2002 en virtud del cual se pusieron en marcha 24 boticas. No obstante, todo apunta a que estas oficinas no serán cerradas por el momento. Habrá que esperar al pronunciamiento del Tribunal Supremo.
La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Alto Tribunal asturiano sigue el pie de la letra lo que la misma Sala ya dictaminó hace poco más de un mes, cuando echó abajo los principales criterios de planificación que el Principado ha aplicado en la última década a la hora de autorizar nuevas farmacias. En esta nueva resolución -fechada el pasado 30 de noviembre y que ha tenido como ponente al magistrado Francisco Salto Villén-, se pronuncia sobre un concurso de adjudicación de farmacias convocado precisamente bajo los criterios anteriormente anulados. Los magistrados concluyen ahora que la convocatoria del citado concurso «se ha hecho sin cobertura legal que la ampare».
Las dos sentencias declaran contrarios a derecho dos de los parámetros básicos de la planificación farmacéutica regional incluidos en el decreto 72/2001. Se trata de los referidos a los módulos de población (una farmacia por cada 2.800 habitantes) y a las distancias mínimas entre boticas (250 metros). Asimismo, los jueces consideran ilegal el apartado del baremo que primaba a los farmacéuticos que habían ejercido su profesión en Asturias. Dado que estos criterios fueron aplicados en la convocatoria del concurso, éste ha sido también anulado.
Ambas sentencias son la respuesta a los recursos interpuestos por María del Pilar Chao Gómez y José Manuel Blanco Pérez, dos farmacéuticos asturianos que habían solicitado la apertura de una botica y vieron frustradas sus expectativas. En sus razonamientos, los jueces aplican la doctrina contenida en una sentencia dictada el pasado 1 de junio por la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TUE). Una resolución que había sido propiciada por la propia Sala de lo Contencioso asturiana, que planteó al TUE una cuestión prejudicial relativa a los citados recursos de Chao y Blanco.
A juicio de los magistrados, «la estructura poblacional» de Asturias, «con evidente abundancia de núcleos rurales dispersos», invalida el establecimiento de un criterio general sobre densidad demográfica y distancias entre boticas. De otro lado, los jueces rechazan el apartado del baremo que otorgaba más puntos a quienes hubieran ejercido en Asturias, pues sostienen que significa «una discriminación» por cuanto «privilegia en el proceso de selección a los farmacéuticos que han ejercido su actividad en una parte del territorio nacional».
El Tribunal Superior de Justicia da la vuelta a uno de los argumentos empleados por la Administración regional. A la alegación de que el decreto anulado ya no está en vigor y que ha sido sustituido por la ley 1/2007, de 16 de marzo, que introduce «variación de módulos de población respecto de los establecidos en el Decreto 72/2001, en razón a la difícil orografía de la Comunidad Autónoma y a la distribución de su población», los magistrados replican que esta observación corrobora «que no hubo prueba de que al dictarse el Decreto recurrido se hubiera realizado un estudio preciso para tener en cuenta cuáles serían los módulos y distancias que garantizasen la mejor prestación del servicio».
Con la sentencia europea en la mano, los boticarios recurrentes, defendidos por el abogado Diego Cueva, habían solicitado al órgano judicial asturiano que declarara la «nulidad radical» del citado concurso «y, con ello, las autorizaciones concedidas». Asimismo, reclamaban que se pronunciara en contra de la normativa que regula en el Principado la planificación de las oficinas de farmacia. Sus demandas han sido satisfechas sólo de forma parcial, pero lo suficiente como para convertir en una incógnita el futuro de las 24 farmacias afectadas por la sentencia. Distribuidas por el territorio regional, todas ellas están en marcha, en algunos casos después de muchos vericuetos.
Los promotores de los recursos podrían pedir la ejecución de la resolución, es decir, el cierre de las farmacias, pero una decisión de esta naturaleza los dejaría al albur de lo que en el futuro determine el Tribunal Supremo, instancia a la cual se supone que recurrirá el Principado. Si fueran clausuradas y posteriormente el Supremo declarara que su apertura fue legal, el coste que tendrían que pagar los recurrentes sería astronómico.
La impugnación de Chao y Blanco había visto muy amplificada su repercusión al recibir el apoyo de la denominada Plataforma para la Libre Apertura de Farmacias (Plafarma). Diego Cueva sostiene que a través de Plafarma «también tenemos impugnados los concursos de Andalucía, con más de 200 farmacias, Castilla-La Mancha, Baleares y Madrid». A juicio del letrado, «esta sentencia implica que o bien se adapta la normativa a las directrices que marca el Tribunal de Justicia de la UE o los concursos se irán todos al traste».
Claves de la resolución
Objeto de la sentencia
Las 24 farmacias afectadas por la sentencia están ubicadas en los concejos de Oviedo (9), Gijón (9), Avilés (2), Siero, Villaviciosa, Lena y Somiedo. Fueron abiertas en el marco de un concurso convocado en 2002, el más numeroso de la historia de la región. El proceso generó una enorme litigiosidad. Pasó un largo tiempo hasta que la totalidad de las boticas entraron en funcionamiento.
Clave de la sentencia
«Tal convocatoria ha de ser declarada anulada en la medida que infringe los preceptos y apartados del baremo de méritos declarados nulos por la sentencia de esta Sala (...), pues dicha convocatoria se ha hecho sin cobertura legal suficiente en el sentido que acabamos de exponer, y ello lo prueba, además, al haberse declarado nulos preceptos y baremos de méritos cruciales que la vacían materialmente de contenido, y por ende se ha de declarar que la convocatoria se ha hecho sin cobertura legal que la ampare, como lo prueba, además, el hecho que precisamente aduce la propia Administración de que se ha dictado con posterioridad al Decreto recurrido, la Ley 1/2007, de 16 de marzo, en la que según se alega "? introducen variación de módulos de población respecto de los establecidos en el Decreto 72/2001, en razón a la difícil orografía de la Comunidad Autónoma y a la distribución de su población, con un movimiento demográfico desde la periferia al centro, de ahí que la nueva Ley haya establecido la posibilidad de establecer una primera oficina de farmacia en las parroquias y núcleos de población de más de 600 habitantes con el fin de garantizar la accesibilidad a una atención farmacéutica de calidad a los habitantes de localidades con población inferior al módulo general de 2.500/2.000 habitantes por farmacia, y que la nueva Ley reduce el módulo de población?", todo lo cual no hace sino corroborar (...) que no hubo prueba de que al dictarse el Decreto recurrido, se hubiera realizado un estudio preciso para tener en cuenta cuáles serían los módulos y distancias que garantizasen la mejor prestación del servicio farmacéutico».
El dictamen se basa en criterios de la UE, que estima que la norma asturiana es «contraria al derecho comunitario».
El TSJA declara nulo el concurso de 2002 y deja en el aire el futuro de oficinas con 8 años de servicio
17.12.10 - LAURA FONSECA | GIJÓN, en El Comercio.
El futuro de 24 farmacias asturianas pende de un hilo. En concreto, de una sentencia, la del Tribunal Superior de Justicia de Asturias (TSJA) que deja sin efecto el último concurso para la apertura de farmacias convocado por el Principado en el año 2002. El tribunal ha declarado nula la totalidad de la convocatoria que propició la creación de 24 oficinas farmacéuticas. El TSJA entiende que tanto el decreto que determinó las condiciones de planificación, baremación y asignación de las nuevas boticas, así como el concurso en sí mismo elaborado por la entonces Consejería de Salud, son contrarios a la normativa europea. De ahí, que la sala decidiera decretar su nulidad.
El fallo, que fue comunicado ayer a las partes, deja en el aire el futuro de 24 farmacias que llevan ocho años en funcionamiento. Esta es la segunda sentencia que el TSJA emite en apenas un mes contra el referido concurso farmacéutico.
El pasado mes de noviembre, el tribunal asturiano anuló dos artículos del decreto (el 2 y el 4), lo que daba algo de oxígeno al Principado al limitar los efectos del fallo sólo a un aspecto parcial del decreto (la planificación y la baremación). Pero el nuevo pronunciamiento del TSJA es un varapalo mucho mayor, ya que deja sin efecto toda la convocatoria y podría obligar a cerrar las 24 farmacias que fueron adjudicadas en el año 2002.
El pronunciamiento del TSJA se basa en criterios de la UE, que estima que la norma del Principado es «contraria al derecho comunitario» y «viola las normas». Las restricciones de la legislación en la que se basa la apertura de nuevas farmacias, explica, «no se aplican de un modo coherente y no pueden justificarse por intereses de salud pública».
Recurso de dos farmacéuticos
El dictamen responde al caso de dos farmacéuticos asturianos, María del Pilar Chao Gómez y José Manuel Blanco Pérez, que solicitaron autorización para abrir una farmacia en el Principado. La petición fue denegada por el Gobierno asturiano, que se basó en el decreto de farmacias y botiquines de 2002. Esta norma contempla un límite del número de farmacias en función de la población (fija núcleos mínimos de 2.800 habitantes que, luego, la Ley de Ordenación Farmacéutica de 2005 del Principado rebajó a 2.500) e impide la apertura de una botica a menos de 250 metros de otra.
Asimismo, anula el apartado del baremo que otorgaba más puntos a quienes hubieran ejercido la profesión en Asturias. Al igual que la UE, el tribunal asturiano entiende que esta limitación significa «una discriminación» ya que privilegia en el proceso de selección a los farmacéuticos que han ejercido su actividad en una parte del territorio nacional.
Precisamente el pasado junio, la Gran Sala del Tribunal de Justicia de la Unión Europea pidió que se modificase la normativa asturiana aplicada en la última década para que fuese conforme al derecho comunitario. Ahora, el fallo de los magistrados del TSJA estima el recurso contencioso administrativo interpuesto por los farmacéuticos asturianos, defendidos por el letrado Diego Cueva, perteneciente a la asociación 'Farmacéuticos sin farmacia'. Dicha entidad, explicó ayer este abogado, ha logrado la paralización de concursos farmacéuticos convocados en Andalucía, Madrid, Castilla-La Mancha y Baleares.
Dos son los efectos prácticos que puede provocar la decisión del TSJA. Si los demandantes exigen la ejecución provisional de la sentencia se deberían cerrar las 24 farmacias autorizadas. Los farmacéuticos afectados podrían reclamar entonces daños y perjuicios a la administración como responsable de haber convocado un concurso que de acuerdo con este nuevo fallo, es nulo a derecho.
Otra opción es esperar al recurso del Principado -que, a buen seguro, presentará- y que la cuestión sea dirimida en el Tribunal Supremo, para lo que habrá que aguardar otros dos años.
